Educare alla legalità per una cultura dei valori civili e morali

neviodi Aldo Schiavello

1) Che cos’è la legalità?
Due significati.
a) Conformità del potere al diritto (alla legge)
b) Conformità del potere alle Costituzionia) Si tratta del valore tipico del Rechtstaat ottocentesco. La forma che lo Stato moderno acquisisce, almeno nell’esperienza giuridica dell’Europa continentale, è quella dello ‘Stato di diritto’ (État de droit, in francese; Rechtsstat, in tedesco). L’espressione ‘Stato di diritto’ è stata introdotta per la prima volta da Robert von Mohl in Germania, negli anni Trenta del XIX secolo.
La Rivoluzione francese e lo Stato di diritto discendono dalla stessa matrice filosofica, vale a dire dal razionalismo illuminista e dal pensiero liberale.
Tuttavia, questa matrice comune, non impedisce di considerare lo Stato moderno come una reazione ad alcuni aspetti della Rivoluzione francese. La stessa codificazione perde per strada l’originaria ispirazione giusrazionalista.
In particolare, il “feticismo della legge”, tipico dello Stato ottocentesco, è un chiaro indizio dell’insofferenza di questa forma di Stato nei confronti di cataloghi di libertà fondamentali e, in definitiva, di una dimensione costituzionale che limiti (ed indirizzi) il potere legislativo.
Al riguardo è sufficiente osservare come Carrè de Malberg, uno dei principali “ideologi” dello Stato di diritto, liquida la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino dell’1789: se tale Dichiarazione, inserita nel Preambolo della Costituzione del 1791, era divenuta parte integrante di tale Costituzione, allora doveva considerarsi abrogata dalle Costituzioni successive. Se invece si riteneva che tale Dichiarazione non fosse stata “incorporata” da nessuna Costituzione «…si doveva assumere tale circostanza come la prova più evidente del suo carattere politico-filosofico, nient’affatto giuridico». [M. FIORAVANTI, Appunti di storia delle costituzioni moderne. Le libertà fondamentali, Giappichelli, Torino, 1995, p. 118, corsivo dell’autore. Più in generale, cfr. pp. 99-131.].
Insomma, per il giurista ottocentesco la Dichiarazione dell’‘89 non era diritto positivo. L’obbiettivo evidente era quello di preservare la sovranità dello Stato da possibili incursioni della società civile rese possibili, ed anzi favorite, per l’appunto, dall’attribuzione di una valenza giuridica alle Dichiarazioni dei diritti.
Una caratteristica di non poco momento dell’affermazione dello Stato moderno è dunque la negazione dell’esistenza di diritti e libertà fondamentali o, più correttamente, la riduzione di tutti i diritti, all’unico diritto fondamentale di essere trattati conformemente alle leggi dello Stato [Cfr. M. FIORAVANTI, ult. cit., p. 125].
La legalità, in questa prima accezione, coincide dunque con l’idea della soggezione della condotta umana – sia dei cittadini che dei governanti – al diritto.
Ma in che senso la legalità, in questa prima accezione, è un valore, come sostengono molti giuristi?
Fuller (la moralità intrinseca del diritto)
Dworkin: «la legalità è davvero un valore, ed è un valore specificamente giuridico».
In breve, si può dire che la legalità, in questa accezione, è necessaria per sapere come comportarsi, per prevedere come si comporteranno gli altri, per formulare programmi di vita.
Come dice Fioravanti, la legalità, in questa accezione, va di pari passo con l’idea, che poi è l’idea del Rechtsstat ottocentesco, che il diritto è «un meccanismo di pronta e sicura, e uniforme, applicazione della legge da parte dei giudici. Che poi tale legge riconosca, sul piano dei contenuti, certi diritti in modo più o meno ampio, è cosa che non può più in alcun modo essere sindacata, mancando ora un metro di giudizio di ordine superiore alla stessa legge, di tipo costituzionale: ciò che importa è solo che quei diritti, che la legge in quel momento riconosce, siano adeguatamente tutelati, nel senso che sia sempre possibile ricorrere ad un giudice per la loro tutela».
Il valore della legalità, inteso in questo modo, presenta però un risvolto oscuro, che tende a manifestarsi quando si fa di questo valore un valore assoluto. A questo risvolto oscuro possiamo dare il nome di “feticismo della legge”.
Il feticismo della legge è certamente uno tra i fattori principali che hanno favorito la nascita dei totalitarismi del Secolo breve (Hobsbawm) e del nazismo in particolare.
Ne La banalità del male, Hannah Aendt, fa questa emblematica osservazione: «Per tutto il processo Eichmann cercò di spiegare, quasi sempre senza successo, quest’altro punto grazie al quale non si sentiva “colpevole nel senso dell’atto d’accusa”. Secondo l’atto d’accusa egli aveva agito non solo di proposito, ma anche per bassi motivi e ben sapendo che le sue azioni erano criminose. Ma quanto ai bassi motivi, Eichmann era convintissimo di non essere un innerer Scweinehund, cioè di non essere nel fondo dell’anima un individuo sordido e indegno; e quanto alla consapevolezza, disse che sicuramente non si sarebbe sentito la coscienza a posto se non avesse fatto ciò che gli veniva ordinato – trasportare milioni di uomini, donne e bambini verso la morte – con grande zelo e cronometrica precisione. [Hannah Arendt, La banalità del male. Eichmann a Gerusalemme]
In relazione al feticismo della legge si può anche ricordare un esempio emblematico che Primo Levi riprende da una poesia di un certo Christian Morgenstern: «Palmström, un cittadino tedesco ligio ad oltranza, viene investito da un’auto in una strada dove la circolazione è vietata. Si rialza malconcio, e ci pensa su: se la circolazione è vietata, i veicoli non possono circolare, cioè non circolano. Ergo, l’investimento non può essere avvenuto: è una “realtà impossibile”, una Unmögliche Tatsache (è questo il titolo della poesia). Lui deve averlo soltanto sognato, perché…“non possono esistere le cose di cui non è moralmente lecita l’esistenza” (Nicht sein kann, was nicht sein darf)» [P. LEVI, I sommersi e i salvati, Einaudi, Torino, 1986, pp. 134-135].
Per concludere, in questa prima accezione, la legalità è un valore, ma, come dice Bobbio, è un valore da maneggiare con cura e da bilanciare con altri valori. Se lo si erge a valore assoluto, come hanno fatto i giuristi tedeschi positivisti ottocenteschi che hanno coniato lo slogan “gesetz ist gesetz”, si trasforma in una ideologia mostruosa e tragica.

Nella seconda accezione, ‘legalità’ coincide con quello che i costituzionalisti denominano ‘legittimità costituzionale delle leggi’. La soggezione alle leggi non solo dei poteri esecutivo e giudiziario, ma dello stesso potere legislativo. Come nello stato di diritto gli atti amministrativi e le sentenze dei giudici non possono violare le leggi, così nello stato costituzionale la legge non può violare la costituzione. Il potere legislativo non è più il potere sovrano; adesso, nello stato costituzionale se c’è ancora un sovrano questi è la costituzione stessa. I diritti contenuti nella prima parte delle costituzioni contemporanee non sono visti soltanto come limite all’attività legislativa, ma come suo fondamento e ciò giustifica il fatto che il giudice costituzionale non si limita ad annullare le leggi costituzionali, ma fa almeno altre due cose: reinterpreta le leggi in modo da adeguarle alla costituzione e reinterpreta la costituzione ricavandone principi sovralegali e sovra-costituzionali.
Il passaggio dallo Stato di diritto allo Stato costituzionale, dalla prima alla seconda accezione di legalità, ha ridotto le distanze tra diritto e morale. Come osserva Bobbio: « il tradizionale conflitto tra diritto positivo e diritto naturale, e tra giuspositivismo e giusnaturalismo, ha perduto gran parte del suo significato, con la conseguenza che il divario tra ciò che il diritto è e ciò che il diritto deve essere, espresso tradizionalmente sotto forma di contrasto tra legge positiva e legge naturale, si è venuto sempre più trasformando nel divario tra ciò che il diritto è e ciò che il diritto deve essere all’interno di un medesimo ordinamento giuridico».
Ciò trasforma la legalità in un valore che trascende il diritto e che rende desueta la distinzione tra valori civili e valori morali. Questo significa anche che la legalità, negli stati contemporanei, è un valore esigente, nel senso che non richiede (soltanto) di conformare il proprio comportamento al diritto, ma anche di contribuire, a vario titolo, a far sì che il diritto sia, divenga, ciò che deve essere. Tutti dobbiamo contribuire, in altri termini, a che il diritto, nel suo complesso, possa essere visto come una manifestazione coerente dei valori e dei principi contenuti nella costituzione. Ciò richiede da parte di tutti un atteggiamento critico e vigile nei confronti di chi detiene il potere, in primis il potere legislativo che, come abbiamo visto, nello stato moderno esercitava una sovranità assoluta. Insomma, la legalità intesa come conformità alla costituzione è quanto di più lontano si possa immaginare dal feticismo che era il rischio insito nella legalità intesa come conformità del potere alla legge.

2. Le sfide contemporanee della legalità

a) L’indeterminatezza del linguaggio dei diritti

Il linguaggio dei diritti è particolarmente vago e indeterminato e, di conseguenza, l’attività interpretativa volta a individuare il significato o il contenuto dei diritti è caratterizzata da una discrezionalità molto ampia. Decidere di attribuire ad un diritto un significato piuttosto che un altro richiede che ci si impegni in un’attività di tipo argomentativo-giustificativa che difficilmente può eludere la questione filosofica del fondamento.
Tutti, ad esempio, consideriamo l’eguaglianza un valore e siamo disposti a sottoscrivere il diritto di ciascuno ad essere trattato – per dirla con Ronald Dworkin – con eguale considerazione e rispetto. Tuttavia, questa condivisione unanime del valore dell’eguaglianza non impedisce che ci si divida in modo anche radicale quando si tratta di stabilire come tutelare in concreto il diritto di ciascuno ad essere trattato in modo eguale. Le azioni positive sono un modo di realizzare l’eguaglianza tra gli individui o una violazione dell’eguaglianza? Alcune norme della legge 81/1993 stabilivano che, per l’elezione del sindaco e del consiglio comunale, nelle liste dei candidati nessuno dei due sessi potesse essere rappresentato in misura superiore ai 2/3 (3/4 per i comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti). La Corte costituzionale dichiarò l’illegittimità costituzionale di queste norme con sentenza n. 422/1995. Le valutazioni che hanno indotto il Parlamento a votare la legge in questione, così come gli argomenti che hanno persuaso i giudici costituzionali a dichiararne l’illegittimità costituzionale sono riconducibili al valore dell’eguaglianza ed al riconoscimento del diritto di ciascuno ad essere trattato in modo eguale.
L’indeterminatezza del diritto a essere trattati in modo eguale, sancito in Italia dall’art. 3 della Costituzione, è ulteriormente ampliata in conseguenza del fatto che, a partire dai primi anni ’60 del secolo scorso, la Corte costituzionale italiana (in modo non dissimile dai principali tribunali costituzionali europei, nonché dalla Corte suprema degli Stati Uniti) ha inteso la disposizione in questione non come un divieto specifico di discriminare in base al sesso, alla razza, alla lingua etc., ma come un divieto generico di distinguere tra situazioni oggettivamente eguali e di non distinguere tra situazioni oggettivamente diverse. L’eguaglianza è dunque violata ogniqualvolta la legge, senza ragionevole motivo, tratta in modo differente situazioni eguali. Come osserva Riccardo Guastini, «…è evidente che qualunque giudizio intorno al carattere ragionevole di una distinzione legislativa costituisce un giudizio di valore ed involge una decisione politica». È altresì evidente che intendere l’eguaglianza come un divieto generico di discriminazione amplia l’indeterminatezza del diritto e, di conseguenza, dilata la discrezionalità dell’interprete.
In relazione a ciò, è abbastanza condivisibile l’osservazione di Douglas Rae secondo cui: «…un’idea ben più potente di quella di ordine, efficienza e libertà nel contrastare l’eguaglianza è l’eguaglianza stessa».

b) La proliferazione dei diritti

I diritti sono molti e, nel corso degli anni, con il proliferare delle dichiarazioni dei diritti, sono divenuti sempre di più. Ciò implica la possibilità di antinomie (se non in astratto, almeno in concreto) tra i diritti rivendicati da individui diversi.
La molteplicità dei diritti produce dei problemi: quale diritto deve prevalere (a seguito di un bilanciamento)? Quale è il corretto contemperamento (ove possibile) dei diritti in conflitto ? Anche in questo caso, il problema del fondamento è ineludibile.
Si pensi, ad esempio, ai possibili conflitti tra il diritto all’identità personale, riconducibile all’art. 2 della Costituzione italiana, ed il diritto di cronaca riconosciuto dalla stessa Costituzione all’art. 21.

c) Il costo dei diritti

Un’altra questione sulla quale spesso si preferisce glissare è che tutelare i diritti – tutti i diritti, sia quelli di libertà sia quelli sociali – costa. Per usare le parole di un fortunato libro dal significativo titolo Il costo dei diritti: «I diritti […] non sono un regalo del cielo, né un frutto della natura; non si impongono da sé e non si possono garantire in modo affidabile se lo stato è senza soldi o troppo debole; non necessariamente producono egoismo e irresponsabilità; non implicano affatto che ciascuno possa tutelare la propria libertà senza la collaborazione altrui, e non danno luogo a pretese irrefutabili».
Ronald Dworkin sostiene che i diritti siano carte vincenti nelle mani dei cittadini i quali possono servirsene anche contro il benessere collettivo, lo Stato ed il governo. Questo è vero solo molto parzialmente. L’esercizio di ogni diritto da parte dei cittadini presuppone che lo Stato abbia previsto delle politiche di spesa che garantiscano la loro tutela . Con la celebre sentenza Roe v. Wade del 1973, la Corte suprema degli Stati Uniti sancì che la Costituzione tutela il diritto delle donne ad abortire; qualche anno più tardi (era il 1977), la sentenza Maher v. Roe affermò che il riconoscimento di questo diritto non implica che lo Stato debba sostenere il costo degli aborti non terapeutici. È corretto affermare che alle donne americane indigenti è garantito il diritto ad abortire? Ancora: ha senso sostenere che uno stato riconosce il diritto di proprietà se non prevede strumenti efficaci per tutelare i proprietari da chi viola la loro proprietà?
Inoltre, la scarsità delle risorse fa sì che se si stabilisce di incentivare la tutela di un diritto (ad es. il diritto alla salute), bisognerà distrarre i fondi da altri capitoli di spesa ed anche dalla tutela di altri diritti (ad es. il diritto all’istruzione).
Anche il problema del costo dei diritti, dunque, chiama in causa la questione del loro fondamento, sia pure in modo meno diretto e più opaco rispetto ai problemi individuati nei paragrafi precedenti. Il fatto che i diritti costino impone, come abbiamo visto, di compiere delle scelte e queste ultime richiedono di essere giustificate. La giustificazione di scelte politiche inerenti alla tutela dei diritti (o, meglio, alla tutela di un diritto a discapito di un altro) è, almeno in una certa misura, interna al «linguaggio dei diritti» e, dunque, presuppone un’attività interpretativa volta alla determinazione del contenuto dei diritti, una qualche forma di bilanciamento o contemperamento e così via. Per le ragioni viste in precedenza, questo implica che la questione nel fondamento non può essere elusa.

c) Diritti umani e pluralismo

Una sfida particolarmente impegnativa alla cultura dei diritti è quella che proviene dal pluralismo e dal multiculturalismo. Come rileva molto opportunamente Elena Pariotti, «anche limitati all’ambito della democrazia costituzionale, i diritti umani possono sollevare problemi di giustificazione, in virtù del pluralismo ad esse interno. I diritti umani e i diritti fondamentali risultano oggi esposti ad una crisi di giustificazione e di legittimazione anche negli Stati costituzionali e liberal-democratici, principalmente per effetto del carattere multiculturale assunto dalle società contemporanee. Il multiculturalismo, sia come mero fatto che come condizione giudicata meritevole di tutela, è all’origine di numerosi dibattiti concernenti i diritti, non solo per quanto riguarda la necessità o l’opportunità di un loro ampliamento, nel numero e nella titolarità, ma anche rispetto alla determinazione del loro contenuto».
Il pluralismo, in particolare il pluralismo culturale, evoca, in una certa misura, l’idea di incommensurabilità . Una società è pluralista – si potrebbe dire – quando gli individui che la compongono hanno opinioni diverse e discordanti in ordine ai valori e, di conseguenza, in ordine a come bisogna (è giusto, corretto…) comportarsi. Il fatto che vi siano opinioni divergenti sul bene, di per sé, non produce incomunicabilità né, a fortiori, una incomunicabilità assoluta. In molti casi, le diverse posizioni sono tra loro comparabili – ad esempio, sulla base di un linguaggio comune, come potrebbe essere il linguaggio dei diritti e della ragione pubblica – e, talvolta, l’esito di questa comparazione consente di stabilire che una tra le due posizioni è corretta, mentre l’altra è scorretta (ad esempio, perché si tratta di una posizione incoerente o fondata su presupposti di fatto falsi). Tuttavia, una società genuinamente pluralista è una società in cui si danno istanze di divergenze genuine, divergenze cioè non componibili razionalmente. Come riconosce anche Amy Gutmann, «…su molte […] questioni di giustizia sociale, la nostra migliore buona volontà nel riflettere sulle considerazioni più rilevanti non ci porta che a riconoscere l’esistenza di dissensi morali non conciliabili. Un dissenso morale fondamentale è un conflitto fra due posizioni morali ponderate che al momento non è componibile ragionando sulle considerazioni rilevanti» . Questa conclusione vale, a maggior ragione, in relazione alle società multiculturali, che sono caratterizzate dalla presenza di più entità culturali (vale a dire di più universi simbolici che conferiscono significato ai piani di vita di ciascuno di noi) che aspirano a conservare la loro identità di origine e a partecipare alla vita politica comune. È proprio la natura originaria delle culture a rendere il problema dell’incommensurabilità ancora più centrale di quanto esso non sia in relazione al pluralismo.
Certo, il «fatto» del pluralismo e del multiculturalismo non produce alcuna conseguenza diretta sul piano prescrittivo. Tuttavia, se il nostro obiettivo (normativo) è il raggiungimento di una «inclusione sensibile alle differenze» (Habermas), allora dobbiamo essere disposti a fare i conti con il problema dell’incommensurabilità dei valori e delle culture senza cedere alla tentazione della reductio ad unum.

Tutte queste sfide, che qui non possiamo affrontare neanche superficialmente, spiegano perché, come ho detto prima, la legalità è un valore esigente, e perché educare alla legalità, in definitiva, significa formare cittadini attivi, consapevoli del loro ruolo nel formare il diritto e, in definitiva, la società di domani.

Aldo Schiavello
Professore di I Fascia di Filosofia del diritto nell’Università degli Studi di Palermo

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